O sistema jurídico-judiciário brasileiro sofre permanente cobrança popular, crescente a cada dia, quanto à efetividade e eficácia dos seus provimentos.

O cidadão comum, destinatário da atividade estatal judiciária, único meio de buscar assegurar a adequação do seu direito às pretensões resistidas, ou mesmo, fazer cumprir a lei quando não respeitada, põe-se, muitas vezes, em dúvidas quanto à consecução de seus objetivos em ajuizar uma ação, vez que, em muitos casos, o processo se perpetua, mesmo na fase de execução, por carência de aplicação de mecanismos de efetividade e eficácia das decisões que reconhecem o direito, mas não o entrega.

É o que popularmente tem-se chama, “ganhar mas não levar!”.

Interessante, notar, que as derradeiras reformas do Código Civil brasileiro tiveram essa preocupação.

O Desembargador “Mário Moacyr Porto, que já em 1968, clamava pela importação da medida francesa para o direito brasileiro, salientava que as astreintes são ‘uma sanção pecuniária que o juiz impõe ao devedor recalcitrante a fim de compeli-lo a cumprir pontualmente as suas obrigações’.” (Revista dos Tribunais (1968), V.394, p.29)

Apenas com a Lei nº 8.952/94, foi a sugestão acatada e acrescido o §4º no art.461 do CPC, para em 2002, pela Lei nº 10.444/02, virem os §§5º e 6º, no mesmo dispositivo processual.

O mais incrível é que, até a presente data, o judiciário ainda não vem aplicando adequadamente, em muitos casos, tal instituto. Muitas vezes enxergando possibilidade de enriquecimento ilícito e, assim, tem mitigada a força e a importância da multa cominatória – astreintes - para a busca da efetividade e da eficácia dos provimentos judiciais.

Explica o Mestre José Carlos Moreira Barbosa que “O processo de execução visa, em princípio, a proporcionar ao credor resultado prático igual ao que ele obteria se o devedor cumprisse a obrigação”. A recalcitrância ao adimplemento da obrigação imposta em decisão ou sentença judicial de caráter mandamental é mecanismo espúrio que deve ser combatido com altivez pelo judiciário, pela própria essência da sua missão constitucional.

Em verdade, a percepção pecuniária das astreintes muitas vezes é mais danosa, ao credor, do que a efetividade do provimento judicial em seu favor, como por exemplo, quando se está em lide em favor da vida, da saúde, da honra, da liberdade do exercício profissional, etc. Logo, a percepção das astreintes não será motivo de enriquecimento ilícito, mas sim lícito, pois quem se perpetua na ilegalidade é o devedor; e no sofrimento pelo desrespeito a direitos fundamentais da pessoa humana é o credor.

É pacífico que a multa cominatória não tem fim reparador, apenas caráter inibitório ao descumprimento da ordem. Assim, data maxima venia, não se pode arbitrar limites de dias de incidência nem muito menos raia de valor, pois enquanto perdurar a resistência ao adimplemento da obrigação a mesma incidirá na periodicidade e no quantum estipulados na decisão.

Recentemente, nas notícias do STJ, em sua página na internet, no dia 02/04/2008, divulgou-se, com o seguinte título : “Juiz não pode fixar termo final à multa imposta por condenação judicial”, e no texto dizia: “É lícito ao juiz modificar o valor e a periodicidade da astreinte (multa imposta por condenação judicial), mas não é possível fixar-lhe termo final, porque a incidência da penalidade só termina com o cumprimento da obrigação.” Para nossa surpresa ao final do texto informativo, cocluiu-se: “Segundo o relator, a multa incidirá enquanto a ordem judicial não for cumprida, uma vez que ela tem como escopo induzir, mediante pressão financeira, o cumprimento da sentença. Assim, por decisão unânime, a Turma manteve a incidência da multa, mas reduziu seu valor para o equivalente a dez vezes o valor da indenização, com base no artigo 460, parágrafo 6º, do CPC, que permite ao juiz, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, modificar o valor ou a periodicidade da multa caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”

Ora, data maxima venia, qual a diferença que existe em estipular o termo final da incidência da multa cominatória e limitar o seu valor de teto ? Nenhuma. Se as astreintes são estipuladas em valores fixos por perídodo de atraso, em havendo um limite de valor estar-se-á limitando, da mesma forma, o limite de período de incidência, logo o die ad quem! O que se encontrará por simples cálculo aritimético.

Decisões desta estirpe têm mitigado a força da efetividade das decisões judiciais no brasil. Parece, até que  aplicadores do direito temem o correto exercício da judicatura, agindo com preconceitos incompatíveis com a postura, eleita, de magistrado.

 Curioso, é que por dívida em alienação fiduciária, que se converte em depositário fiel, ou infiel, a inadimplência, diferentemente, não onera o patrimônio do devedor, mais recai sobre sua pessoa, com a decretação da prisão civil ! Conseqüência muito mais grave!

Impressionamente! A doutrina atual, ao comentar o artigo 1.363 do Novo Código Civil, tem afirmado:

“Entendemos, com a devida vênia, que o art. 1.363 do Código Civil não deixa qualquer dúvida a respeito da matéria, tendo em vista que, literalmente, equipara o devedor fiduciante à condição de depositário. Por este motivo, poderá enquadrar-se perfeitamente na figuara do ‘depositário infiel’, hipótese em que arcará com todas as conseqüências decorrentes, inclusive a prisão civil, Na verdade, tanto o STF quanto o STJ estão conferindo interpretação manifestamente contrária ao texto expresso da Lei Substantiva Civil que,, por sua vez, encontra ressonância cabal na Constituição Federal, art.5º, inc.LXVII.. Aliás, o próprio STJ, em reiteradas decisões, firmou orientação acerca da possibilidade de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito (v.g. Resp 533.892/MS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 19-12-2003,p.487; Resp 316.268/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 19-11-2001,p.283).”(Coord. FIUZA, Ricardo.Código Civil Comentado. Ed. Saraiva, SP, 2008, p.1461).

Então o povo pergunta: Por que para satisfazer os bancos, as instituições financeiras, o poder econômico, a lei pune o inadimplente com privação da liberdade, enquanto para assegurar o direito do cidadão comum, maculado por empresas, não se aplica com coragem a multa para fins de assegurar o cumprimento da obrigação mandamental em seu favor! O pequeno é preso! O grande poupa o seu patrimônio e debocha da ordem judicial e do direito! Pois, muitas vezes, prefere pagar a multa em face do seu limite ser insignificante ao seu patrimônio, do que “abrir precedentes”!

Em breves comentários, aguçamos a discussão, acreditando que já temos  alguns mecanismos suficientes para alcançarmos, pelos menos em alguns casos, a efetividade e eficácia do provimento judicial de caráter mandamental, basta tão somente a coragem, a liberdade e a eficiência dos aplicadores do direito ao interpretar a pertinência da forma e da oportunidade.

Eduardo José de Carvalho Soares

Juiz de Direito/8ª Vara da Faz.Púb.Capital