Não obstante a previsão constitucional da obrigação de fundamentar os atos decisórios (art. 93, IX, CF/88), o tema ainda comporta várias dificuldades, sobretudo quanto à exata caracterização do que seja a falta de motivação ou a sua deficiência. E no que diz respeito, especificamente, à determinação da pena, o dever de motivar se revela uma tarefa bastante complexa, uma vez que envolve a necessidade de segurança jurídica e a discricionariedade do juiz no ajuste da norma ao caso concreto.

Costuma-se observar que a individualização da pena opera-se em três fases, a legislativa, a judicial e a executória. A primeira ocorre quando são fixadas as sanções para cada tipo de delito, tendo em vista a gravidade da infração diante dos valores cultivados pela sociedade em dado momento histórico e dos bens jurídicos que devem ser preservados.

Contudo, a sanção penal deve ser aplicada também de acordo com as circunstâncias do caso concreto, ajustando-se proporcionalmente à gravidade do delito cometido. Tem-se, assim, a fase de individualização judicial da pena, em que o julgador deve encontrar a sanção mais adequada diante dos fatos que lhe são apresentados e de todo o contexto apurado sobre a pessoa do réu, prescrevendo ainda regras sobre o cumprimento.

Para Rivacoba y Rivacoba, “a verdadeira ou mais genuína individualização é a judicial”, sendo através dela que a ameaça penal abstrata se transforma em realidade penal concreta, determinada. [1] Já Saleilles observa que “o juiz é o único capaz de conhecer o agente e dar-se conta do que ele é”. [2]

Quanto à terceira fase, realiza-se durante a execução penal, levando-se em consideração, dentre outros aspectos, o comportamento do condenado, e aplicando os benefícios previstos na legislação específica.

Da análise destes três momentos, pode-se afirmar que a aplicação da pena ocorre, mais exatamente, na fase judicial. É a individualização propriamente dita, o ajuste da norma abstrata ao fato punível, com todas as suas particularidades. É este ainda o momento mais complexo da tarefa de impor uma sanção ao indivíduo que violou as normas penais objetivas do Estado.

Tal dificuldade decorre, principalmente, da singularidade das circunstâncias que cercam cada delito e cuja consideração é fundamental para que se encontre a justa medida da repressão. Além das questões relacionadas ao fato delituoso, os critérios legais de dosimetria abrangem ainda elementos que dizem respeito à pessoa do imputado, como a sua personalidade e vida pregressa.

Todas estas informações devem ser extraídas do processo e valoradas em conjunto, encontrando-se a reprimenda mais adequada para a situação concreta, dentro dos limites e caminhos fixados pelo legislador previamente. Esta tarefa, contudo, implica não só a determinação de uma quantidade de pena, como também a preocupação de que a reprimenda efetivamente atenda aos fins almejados com a repressão penal, os quais não podem estar voltados apenas para o aspecto punitivo.

Deste modo, a individualização judicial exige a transposição dos marcos abstratos da lei para a realidade humana concreta, para o contexto das peculiaridades do fato criminoso e do indivíduo que o pratica, o que vai muito além da simples aplicação da norma.

E, neste ponto, uma das questões mais tormentosas no âmbito da individualização judicial está relacionada à liberdade conferida ao juiz na determinação da pena, podendo fazer escolhas dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, o que se tem doutrinariamente chamado de poder discricionário.

Neste contexto, colocam-se de um lado a necessidade de que seja preservada a segurança jurídica quanto à determinação da reprimenda, o que é necessário para assegurar o respeito aos direitos e garantias fundamentais; e de outro, a liberdade conferida ao julgador no procedimento de escolha, o que poderia gerar receios quanto à possibilidade de arbítrio.

Ferrajoli destaca o despotismo dos juízes como um dos fatores que motivaram a reforma penal para a qual se empenharam os iluministas, diante dos abusos que eram cometidos.

Foi ainda em virtude disso que se cultivou a idéia do juiz como “a boca da lei” e a “necessidade de uma absoluta predeterminação legal da pena e da supressão de qualquer discricionariedade judicial na valoração da gravidade do delito e, por conseguinte, na medida da pena correspondente”, idéia esta adotada pelo Código Penal francês de 1791. [3]

De fato, não obstante os limites legais, a valoração dos critérios normativos, bem como a determinação da quantidade de pena e seu modo de execução implicam um poder discricionário por parte de quem julga, especialmente diante da evidência de que a atividade judicial não se reduz meramente à aplicação da lei, à observância de um silogismo.

A individualização da pena requer a valoração da conduta humana em comparação com o tipo de comportamento que se exige de um indivíduo na vida em sociedade. Deste processo valorativo, feito a partir dos elementos colhidos ao longo do devido processo legal, resulta uma sanção em termos numéricos, dentro dos parâmetros legalmente estabelecidos.

Por outro lado, esta análise procedida pelo julgador envolve ainda a apreciação de aspectos relacionados ao imputado como pessoa determinada, remetendo a critérios bastante subjetivos como personalidade e comportamento social.

Este poder, no entanto, deve ser exercido dentro dos limites legais. Não se trata – nas palavras de Bellavista – de um “arbitrium plenum”, mas sim de um poder vinculado e regulado, além de necessariamente submetido a controle. [4]

A primeira destas formas de limitação é a própria individualização legislativa, de cujo regramento o julgador não pode se afastar, sob pena de ferir o princípio da legalidade. Somando-se a isso, enfim, tem-se o dever constitucional de motivar o ato decisório, que é uma das garantias inafastáveis no controle da atividade do julgador.

A obrigação de motivar se impôs não só como meio de atender a certas exigências do processo, em parte relacionadas à técnica e à exposição lógica de um raciocínio, mas também se projetou para além disso, desempenhando um papel que diz respeito à própria transparência da atuação estatal no exercício da jurisdição. Assim, não obstante os diversos significados atribuídos ao dever de motivar ao longo do tempo e de acordo com a realidade de cada país, tem-se conferido a esta obrigação funções de natureza processual e política, ou extraprocessual.

No âmbito do processo, o dever de motivar exerce diversas finalidades. Em primeiro lugar, esclarece às partes o que foi levado em consideração para o desenvolvimento do raciocínio do julgador. De fato, tendo em vista que o processo abrange os mais variados argumentos e provas dos sujeitos ativo e passivo, é essencial que se saiba quais deles foram tidos como mais relevantes para a decisão da causa. Além disso, pode-se verificar se o juiz deixou de observar alguma informação importante nos autos e sobre a qual não deveria ser omisso.

Disso decorre uma segunda função processual da obrigação de motivar que é a possibilidade de impugnar o ato decisório, uma vez que suas razões são esclarecidas. Deste modo, a motivação – aliada a uma outra garantia, qual seja, a publicidade dos atos processuais – permite o exercício da faculdade de requerer o reexame do pronunciamento judicial, o que favorece a correção de equívocos e auxilia na obtenção de uma prestação jurisdicional mais perfeita.

No mais, a motivação também demonstra a racionalidade da decisão tomada e o suporte nas normas e princípios do ordenamento jurídico, contribuindo para a preservação do princípio da segurança jurídica.

Por outro lado, o dever de fundamentação exerce, igualmente, funções políticas, no sentido de que é um meio de controle dos atos jurisdicionais tanto pelas partes que integram o processo quanto pela sociedade. Através da fundamentação a opinião pública pode perceber a legitimidade da decisão e sua conformidade com os ditames legais.

Com efeito, a atividade do julgador não implica uma observância cega daquilo que a lei determina, uma vez que o ato decisório deve refletir os valores predominantes no ordenamento jurídico e na comunidade. A fundamentação, portanto, tem o papel de demonstrar a legalidade do ato decisório e que a conclusão obtida representa justiça e proporcionalidade.

Neste sentido, ressalta Taruffo que a função extraprocessual da motivação da sentença assegura “a controlabilidade sobre o modo como os órgãos jurisdicionais exercitam o poder que lhes é atribuído”, o que possibilita um “controle democrático difuso” pela opinião pública e pelos cidadãos de modo geral. [5]

Diga-se ainda que, modernamente, um dos aspectos mais importantes da obrigação de motivar é o seu reconhecimento como uma verdadeira garantia, um instrumento de proteção dos direitos e garantias fundamentais e de controle, seja no âmbito do processo ou fora dele.

Assim, para Liebman, “em um estado-de-direito, tem-se como exigência fundamental que os casos submetidos a Juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente”, funcionando a motivação justamente como um meio de controle e uma “garantia contra o arbítrio”. [6]

No que diz respeito à aplicação da pena, especificamente, a motivação desempenha o aspecto fundamental de garantia do acusado diante de um dos atos de maior gravidade na vida do indivíduo, que é a imposição de uma reprimenda de caráter penal. Ao imputado, deve-se assegurar o direito de saber todos os aspectos que foram valorados na determinação da pena e se estas informações realmente foram extraídas do processo.

É certo que não se pode abstrair a discricionariedade do ato de individualização da pena, no entanto, é neste ponto que a fundamentação se revela mais imprescindível para a preservação dos direitos e garantias individuais, pois funciona como instrumento de controle da atividade judicial, coibindo o arbítrio e a obscuridade.

O juiz, por conseguinte, forma livremente o seu convencimento de acordo com as alegações constantes no processo e as provas apresentadas ao longo do contraditório, mas a ele se impõe o dever de esclarecer e justificar as razões de sua decisão, a legitimidade do caminho seguido, a legalidade das premissas adotadas e a justiça da escolha que fez naquela situação concreta.

Diante disso, é possível dizer-se que a principal função do dever de motivar na atualidade é a de garantia da observância dos direitos fundamentais e das exigências ínsitas ao contraditório e à ampla defesa, principalmente quando se trata de aplicação da pena.

Conforme observa Fragoso, “o sistema do livre convencimento, por um lado, e, por outro, a tendência do Direito Penal de nosso tempo no sentido da ampliação dos poderes discricionários do juiz, tornam mais grave e importante o dever de fundamentar a pena imposta, para excluir, tanto quanto seja possível, o arbítrio e o capricho do julgador, assegurando-se a aplicação da pena justa”. [7]

Tem-se, pois, como um direito da pessoa acusada saber os motivos pelos quais o julgador optou pela condenação, assim como as informações que entendeu relevantes para determinar a reprimenda naquela medida.

Desta maneira, a dosimetria da pena revela-se uma operação bastante complexa, em que o juiz deve, em um primeiro momento, escolher a sanção a ser aplicada, quando são postas alternativas pelo legislador; a quantidade de pena, observando os limites legais; o regime inicial de cumprimento e as substituições cabíveis. Em seguida, é necessário verificar ainda a incidência das outras circunstâncias previstas no art. 68, CP.

Na realidade, a obrigação de que o juiz busque as informações necessárias para satisfazer, de forma individualizada, os requisitos do art. 59, CP, funciona como uma garantia de que ele irá fazer uma leitura completa do que consta nos autos.

De fato, a individualização importa a consideração de informações que sejam exclusivas do processo e daquele indivíduo especificamente. Tendo em vista que o fato não se repete com as mesmas circunstâncias e que o agente sempre apresentará aspectos que lhe são peculiares, incabível a adoção de termos genéricos, aplicáveis a qualquer caso.

Nesta perspectiva, a obrigatoriedade de fundamentação assegura ao imputado que o juiz seguirá as normas legais prescritas, observando apenas os dados que foram colhidos ao longo do devido processo legal. Caso não seja este o procedimento de quem julga, as partes terão a oportunidade de impugnar a decisão proferida, o que só é possível se souberem as razões do convencimento.

Por outro lado, a motivação igualmente se presta ao controle contra a imposição de penas exageradas, notadamente diante de casos que tragam especial clamor público e que possam incentivar o excesso de punição para servir de “exemplo” para a sociedade. Nestes termos, a fundamentação serve para demonstrar a racionalidade do ato decisório e a proporcionalidade da sanção obtida.

Diante desta relevância do dever de motivar, cabe analisar as conseqüências em caso de descumprimento. De fato, a ausência de motivação, no procedimento de determinação da pena, revela-se pela falta de justificativa em relação aos elementos considerados para a obtenção da sanção concreta.

Esta completa ausência de justificação é de ocorrência difícil na prática forense, uma vez que constituiria um brutal desrespeito às regras mais básicas de dosimetria da reprimenda penal. Entretanto, a falta de motivação não se configura apenas quando há omissão completa de um discurso justificativo, mas igualmente em outras situações que a ela se equiparam.

É o caso, por exemplo, da motivação aparente. Nesta, embora haja alguma fundamentação, na realidade são utilizadas fórmulas vazias de conteúdo, frases prontas e genéricas, que poderiam se ajustar a qualquer processo. A fundamentação é apenas aparente porque, no fundo, não há uma individualização, uma análise mais detida das informações específicas que constam no processo e que dizem respeito ao fato e ao indivíduo.

Neste sentido, comparando com as hipóteses de omissão completa, avalia Gomes Filho que os casos de motivação aparente são de conseqüências ainda mais graves, pois “sob a aparência de motivação, são apresentados textos que nada dizem, ou até mesmo dolosamente ocultam as efetivas razões de decidir”. [8]

O uso deste tipo de fundamentação em alguns casos pode estar relacionado a comodismo do órgão julgador ou à pretensão de diminuir o trabalho no procedimento de dosimetria. Tal comportamento, porém, acaba enraizando a idéia da individualização da pena como uma atividade automática, e não como um momento singular de obtenção da justiça em relação ao acusado e à sociedade.

Se a ausência de motivação é algo relativamente simples de se perceber no processo, o mesmo não ocorre com a deficiência. Esta nos remete à noção de algo que é falho, imperfeito e que não atende, em termos de quantidade ou qualidade, ao desempenho que se espera. A motivação deficiente seria, pois, a que apresenta tais características.

A deficiência pode ser tida como termo genérico, que engloba vários defeitos ou falhas que a motivação por vezes apresenta, como a incompletude, a insuficiência e a má fundamentação. Desta maneira, na aplicação da pena a deficiência pode assumir os mais diversos aspectos. Ocorre, em regra, quando o juiz deixa de justificar todas as opções realizadas na dosimetria, a exemplo das razões por que agrava ou atenua a pena, ou faz incidir uma causa de aumento ou de diminuição.

Haverá ainda deficiência nas hipóteses de contradição, como na situação em que o juiz reconhece uma atenuante, mas deixa de considerá-la na fase de determinação da pena. A motivação pode apresentar deficiência também em relação ao regime de cumprimento ou à imposição dos efeitos secundários da sentença condenatória.

Por fim, observe-se que a motivação deficiente é nitidamente diversa da motivação sucinta, pois nesta todos os requisitos são atendidos, embora de maneira breve e sintética. Não há, portanto, um vício, estando a questão mais relacionada ao estilo da sentença.

A CF/88 é bastante clara ao determinar que os atos decisórios devem ser fundamentados, sob pena de nulidade. Desta forma, a conseqüência da inobservância do dever de motivar é a nulidade do ato, o que decorre da própria relevância da referida obrigação, pois funciona como uma das maiores garantias do equilíbrio da atuação jurisdicional no Estado democrático de direito.

Neste sentido, a motivação está inserida no texto constitucional não só em benefício das partes, mas, acima de tudo, como uma regra de ordem pública, de interesse da sociedade como um todo. Por conseguinte, o dever de motivar se vincula à jurisdição e ao devido processo.

Neste contexto, tanto a ausência de motivação quanto a sua deficiência, na aplicação da pena, levam à nulidade da sentença, uma vez que deixa de ser cumprida, na sua integridade, uma norma constitucional da mais alta relevância para o processo. Assim, a falta de motivação e a deficiência se equiparam em seus efeitos.

Acrescente-se ainda que a nulidade por falta ou deficiência de fundamentação na aplicação da pena só pode ser absoluta, dada a dignidade constitucional do interesse inerente a esta obrigação, tratando-se de matéria de ordem pública.

Conclusão

Em uma última palavra, é fundamental o cumprimento do dever de motivar os atos decisórios e que a tarefa de determinação da pena não seja vista como uma atividade automática, mas como um procedimento dos mais delicados no exercício do poder punitivo do Estado.

Conforme demonstrado, não se pode perder de vista a individualidade do caso e da pessoa acusada de infringir a norma. Ao juiz deve-se atribuir a liberdade necessária para o ajuste da lei à situação concreta, cobrando-lhe, por outro lado, o zelo na apreciação dos fatos e o respeito aos princípios e regras do ordenamento jurídico.

Se a imposição de uma pena não pode se fundar em critérios matemáticos, é nas garantias do sistema que vamos buscar os instrumentos essenciais para a segurança jurídica e a legitimidade da atividade judicial.

A falta de motivação só se harmoniza com a idéia de um Estado que não deve satisfação de seus atos e que não encontra limites no uso de seu poder. A deficiência, por sua vez, não raro é fruto de descuidos na prática forense, mas nem por isso é menos danosa, nem por isso é justificável.

Imprescindível, portanto, que se desperte cada vez mais para a necessidade de se ter o máximo de cautela na determinação da pena, de modo que esta atuação seja mais do que legal, seja, sobretudo, legítima e justa.

Rosimeire Ventura Leite, doutoranda em direito processual penal pela USP, Juíza de Direito (TJPB) e professora universitária (UEPB).

Bibliografia

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão: reflexões sobre a motivação da sentença. Revista de Processo. São Paulo, ano VIII, n. 29, p. 7-81, jan/mar. 1983.

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TARUFFO, Michele. La fisionomia della sentenza in Italia. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, ano XL, n. 2, p. 435-467, jun. 1986.